第18章四川省政府授予华西天使宾馆“金熊猫”奖先进集体称号

　

3.各省之习俗和让步条件。

从发布主体来看，清单是由中央编办发布的，由于中央编办不是法律解释主体，因此清单不具有法定拘束力。[23]［美］劳伦斯.M.弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第112页。

实践中，地方和部门最头疼的事情之一就是如何认定行政许可，而认定行政许可，事关行政审批制度改革的成败。但实践对监管措施的制度需求非常强烈。[31]立法确定许可的名称，也就确定了更加直观的权力符号产品，促进了个体主观认识与外部社会结构的互动与融合，克服了概念与条文的抽象性。未经指定，任何单位和个人不得从事报纸、期刊进口业务。[34]行政许可既是行政行为的一个具体类型，也是该类型行政行为的抽象概念。

借鉴罪行法定原则，许可名称在法条中一律统一为某某许可。据此，将登记作为行政确认，也无不可。〔[21]〕这种看法有以偏概全的嫌疑，任何法律权力包括注册和谏诤，在其行使的背后都可能存在政治动机，但这并不否定其法律属性。

这种竞争关系主要源于法院自身具有强大的政治权力和强烈的参政意愿。高等法院试图通过参与政治过程获得一种新身份——国民主权的代表者。〔[28]〕巴黎高等法院的宣告不仅在内容上与当时普遍认同的基本法观念保持一致，而且也在形式上强调了基本法所具有的限制王权的效力。设置非政治性的宪法审查机关及审查模式，从而与主权保持适当关系，是宪法审查得以确立的必要条件，这一点应当得到但仍未得到理论重视。

〔[14]〕因此，在超越特定时空的普遍意义上，司法审查的发生是极为偶然和特殊的。〔[8]〕 陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法，《中外法学》2008年第4期，第511页。

（二）政治性审查机关向法律性审查机关过渡 历史已经证明，巴黎高等法院那样的政治性机关不适合承担宪法审查职能。See John J. Hurt, Louis XIV and the Parlements, Manchester: Manchester University Press, 2002, p.2.二是，在大革命以前的法国社会，启蒙观念远未像人们想象的那样得到广泛传播。在对前两个问题作出肯定回答时，马歇尔强调人权保障和法治的重要性作为铺垫，而在回答第三个问题时，马歇尔认为宪法高于法律，而法院作为司法机关必须保证宪法得到优先适用，因此，结论是法院有权对普通法律进行审查，违宪则拒绝适用。因此，构成法院的一切成员既不得就此批准此方面的任何改革，亦不得在非法院自身的任何团体担任职务，即使此类团体由同类人员或赋予同类权利之人员组成。

由此可以认为，法国模式的共同特征并不在于审查机构的政治性，而是普遍包含法国式的事前和抽象审查途径。它们会从睡眠走向死亡，并且再也不会死而复生了。〔[7]〕 对各方主要观点的梳理与评析，可参见李忠夏：中国宪法学方法论反思，《法学研究》2011年第2期。比利索教授推测，可能是基于国王的正式邀请，或者出于法院自身的愿望。

全体一致同意地宣告法院在任何情况下均不得遭解散，此类同样确定的原则适用于法院的一切成员并包括其誓言。巴黎高等法院包含了各种不同的内部机构，择其最主要者而言共有三类法庭：一是诉状审理庭（Chambre des Requêtes），负责受理和答复所有诉讼，它最终成为审查下级法院提交的诉案的审判机构。

由于巴黎高等法院管辖事务日益庞大，渐有难当重荷之势，因此为减轻其负担，从15世纪开始图卢兹等地曾先后建立过13个高等法院。〔[69]〕 如强世功教授所言，如果采取白柯方案，估计从来不会有什么违宪审查问题，参见强世功，见前注〔10〕，第971页。

更为重要的是，高等法院的成员具有参与政治的强烈意愿，作为法官的主体，贵族阶层本来就有参政的传统和强烈愿望，他们从不认为自己仅仅就是一群专业法官，而高等法院的巨大权力又为他们干涉其他政务提供了良好的制度平台。在这种背景下，高等法院的审查就由于它本身所具有的法律模糊性而对政治彻底敞开了怀抱。在事实层面看，高等法院通过以国王之名对各领主辖区行使司法权，促进了中央集权和国家统一，同时也强化了王权本身，陈颐博士将此作用概括为司法统一国家、司法总理行政和司法整合国家三个方面，可以说，法院在司法、行政、警察领域的日常运作，构成了新兴君主国常规治理的核心。他们感觉需要有一个易于查阅文件资料的文件档案保管室。苗连营：关于设立宪法监督专责机构的设想，《法商研究》1998年第4期。巴黎高等法院最终在判决中宣告自身在任何情况下均不得遭解散，易言之，审查机制是基本法中最为根本的内容，国王即使以主权者身份出现也不能触碰它。

参见史彤彪：《法国大革命时期的宪政理论与实践研究（1789－1814）》，中国人民大学出版社2004年版，第232－234页。另一方面，证成国民主权的高等法院，却被高举启蒙大旗、缔造国民主权的革命者所永久废止。

〔[40]〕既然是立宪君主制的构成要件，并且受到广泛的承认，高等法院及其审查权必然是基本法中不可动摇的组成部分。由于国王法令作为立法权的行使结果是法院审查的对象，因此可以说立法权受到注册权和谏诤权的制约。

自由和财产构成公民的必不可少的和首要的权利。在当今法国以及宪法体制与法国类似的26个法语国家，均设立了法国式的宪法审查制度，但这些国家都在制度设计上刻意排除审查机关的政治性，比如审查机关的名称渐由宪法委员会改为宪法法院，审查机关的成员由参事改为法官并要求其法律职业背景，宪法判断必须基于宪法文本并阐明法律理由，连接普通诉讼程序的合宪性移送程序的增加，等等。

〔[17]〕 Jean Brissaud, History of French Public Law, Boston: Little Brown and Co., 1915, p.447. 〔[18]〕 Ibid, at 447. 〔[19]〕 François Olivier-Martin, Histoire du Droit Public Français, Paris: Cours de Droit, 1950, p.542. 〔[20]〕 御临法院除作为王权强行立法的工具外，还承担审判大领主、国事论坛和国王即位仪式的功能。Ⅰ.[72]鉴于，大臣们对司法机构所采取的行动显然是由于法院决定抵制两种灾难性的税收，确认本院缺少关于补助金方面的权限，恳求召开等级会议并重申公民的个人自由。See Jane Marie Bancroft, A Study of the Parliament of Paris and the Other Parliaments of France, Evanston: John A. Childs, printer, 1884, pp.45-50. 〔[16]〕 在一个面临书写困难的蒙昧时代，注册具有文档保存的功能。Ⅱ.鉴于，大臣们的此类行动因此只能是旨在蒙蔽（如果可能的话），而不是求助于等级会议，那些从前使等级会议消散的手段本院虽然没有亲眼所见，但已经不再是障碍，大臣们的任务是使自身以不可动摇的决心来反对法律的权威、国王的承诺、公众的信任和关于税收的保证，无论从任何方面都可能损害国民的权利和义务。

参见（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第38页。审查权的行使方式其实与审查权威的确立在历史中是紧密相连的，审查机关既需要积极妥当地行使审查权，从而为政治提供额外的正当性来源，又需要消极地自我克制，从而不对主权构成政治竞争。

V.Georges Vedel, Schengen et Maastricht: A propos de la décision no. 91-294 DC du Conseil Constitutionnel du 25 juillet 1991, in Revue Française de Droit Administratif, 1992, N. 8, p.173. 〔[27]〕 Jules Flammermont, Remontrances du Parlement de Paris, tome III, Paris: Imprimerie Nationale, 1895, pp.745-746. 〔[28]〕 关于立宪主义的要素存在多种不同观点，亨金教授的如下列举获得较普遍的认同：依宪而治的有限政府，权力的分立，联邦主义，人民主权及民选政府，宪法审查，司法独立，受控的警察力量，军队的文官控制，个人权利，对权利的适当限制，宪法修正等。如果考虑到注册和谏诤发生于法令生效之前，是对法令合宪与否的抽象判断和说明，则可以将其定位为普通司法机关所实施的事前审查和抽象审查。

〔[35]〕法国的历代国王大多都接受法院的审查，其原因诚如勒迈尔分析的那样，精明的国王将种种限度加于自身……他们强迫自己服从某些法律，因为过度的权威最终将自取毁灭。〔[65]〕 Durand Echeverria, The Maupeou Revolution: A Study in the History of Libertarianism, France, 1770-1774, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1985, p.230, 235. 〔[66]〕 宪法的司法化和宪法学的教义化并不会取消政治的功能空间。

〔[58]〕 参见王建学：法语国家宪法审查制度设计比较研究——对‘政治机构审查模式的批判，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第18页。其原因显然在于高等法院没有处理好与主权的关系，因此二者分歧日深，最后不仅审查制遭到直接取缔，王权和君主制本身也因丧失正当性而在革命的洪流中倾覆。在1250年至1252年间，法王路易九世从御前会议（Curia regis）中正式分出高等法院，使其作为一个独立的司法机构充当全国最高上诉法院，受理大领主领土内的各种申诉。其一，在缺少成文宪法典的背景下，如何能够将巴黎高等法院的审查视为宪法审查？其实，成文宪法典是大革命前后才形成的近代宪法概念，而在此以前，宪法规则集中体现为历史形成的不成文宪法规则即基本法（lois fondamentales），基本法因其内容的根本性而与普通法律相区别，〔[22]〕也因此具有普通法律所不具备的限制国家（主要是王权）的效力。

审查机关自身的属性将决定其如何行使审查权。其次，前者在论证宪法审查时表现出浓厚的近代启蒙色彩，在宣告基本法时历数法治、人权和司法独立等近代启蒙观念并将之作为审查依据，〔[32]〕而后者则偏向法律实证主义和经验主义，援引既存判例和法条，尤其是（成文）宪法中关于联邦最高法院初审管辖权的内容，作为判决推理的必要素材。

〔[58]〕 在性质上看，如果将宪法视为一种规范，那么其解释、实施和适用必然需要借助一个法律性机关而非政治性机关。8.申明本法院反对对以下明示之原则的任何侵害。

古今之间岂不是相通的？在当代法国宪法理论中，学者们以高等法院来类比审查者，以国王来类比立法者，而以国王出席的御临法院来比喻主权者现身推翻审查决定的过程，从而协调宪法审查与民主的关系，解决宪法审查的反多数难题。作者简介：法学博士，厦门大学法学院副教授。

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